Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch (Fax, SMS, E-Mail, automatisches Telefonanrufe) sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen. Wer dagegen beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet.
Gemäss diesem Artikel gelten beim Versand von Fax, SMS, E-Mail und bei automatischen Telefonanrufen (Anrufe durch eine Maschine und nicht durch einen Menschen; d.h. Telemarketing durch Menschen ist grundsätzlich erlaubt, vorbehältlich des Sterneintrags im Telefonverzeichnis (Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG) und der Pflicht zur Rufnummernanzeige (lit. v)), zwei wichtige Prinzipien. Das Opt-in-Prinzip bedeutet: insbesondere keine kommerziellen E-Mails und SMS an Adressaten, die vorher nicht über einen anderen Kanal (z.B. Abonnierung eines Newsletters über eine Website) ihr explizites Einverständnis dazu gegeben haben oder nicht bereits Kunden sind. Gemäss dem Opt-out-Prinzip müssen die Adressaten zudem immer die Möglichkeit haben, sich vom Versand der E-Mails abzumelden, und zwar ganz einfach über einen entsprechenden Button im E-Mail oder in der SMS («Unsubscription»). Nicht das Gesetz, aber die Branchenverbände verlangen zudem als Best Practice das sogenannte Double-Opt-in, bei dem der Adressat nach der Anmeldung für den Erhalt von E-Mails oder SMS zum Abschluss des Prozesses eine E-Mail oder eine SMS erhält, in der er mittels Klick auf einen entsprechenden Link nochmals explizit Zustimmen muss. Dieses Verfahren verhindert, dass Dritte mutwillig Newsletters o.ä. abonnieren. Aktuelle Praxisbeispiele werden unter folgendem Link im Blog «Juristenfutter» beschrieben: NAVYBOOT verschickt illegale SMS wp.me/p8RKnD-7d.
Die Praxis präzisiert die Norm in mehreren Punkten: Die drei Pflichten (Einwilligung, korrekter Absender, Ablehnungsmöglichkeit) gelten kumulativ, und für die Einwilligung genügt das einfache Opt-in, sofern es dokumentiert ist (KGer LU 2N 14 52, E. 5.3). Strafantrag stellen kann jede Person, die eine unerbetene Werbenachricht erhält; sie gilt als «Kunde» im Sinne von Art. 10 Abs. 1 UWG, ohne dass sie das beworbene Produkt je kaufen wollte (KGer LU 2N 14 52, E. 4.2 f.; OGer ZH UE160194, E. 3.1). Bei einer einzelnen Werbemail kann die Strafverfolgung wegen Geringfügigkeit unterbleiben (Art. 52 StGB; OGer ZH UE160194, E. 3.4), weshalb bei Serienversand die Beschwerde beim SECO wirksamer ist, das bei Kollektivinteressen selbst klagt oder Strafantrag stellt (Art. 10 Abs. 3 UWG). Die Kundenausnahme setzt einen tatsächlichen Kauf und eine aktuelle Geschäftsbeziehung voraus, die zeitlich eng auszulegen ist (BGE 149 IV 1, E. 4.3.2, zu lit. u). Ob eine Service-Mitteilung zu einem bestehenden Konto oder Vertrag (z.B. Umstellung des Logins, neue AGB) wegen eines angefügten Werbefooters zur Massenwerbung wird, ist in der Schweiz nicht entschieden; die Botschaft nimmt nur Werbung im Zusammenhang mit vom Empfänger angeforderten Inhalten aus (BBl 2003 7951, 7991), während der deutsche Bundesgerichtshof bereits eine Bewertungsbitte in einer Rechnungsmail als Werbung qualifiziert (BGH VI ZR 225/17 vom 10. Juli 2018). Verstösse sind auf Antrag strafbar (Art. 23 UWG; Frist drei Monate, Art. 31 StGB).
Checkliste für den Newsletter-Versand
Wer selbst Mailings aufsetzt, hält sich an fünf Regeln:
- Opt-in: Einwilligung vor dem ersten Versand einholen und dokumentieren (Datum, Quelle); Double-Opt-in als Best Practice
- Absender: korrekte Absenderangabe in jeder Nachricht
- Abmeldung: in jeder Nachricht klar und deutlich auf die problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinweisen (in der Praxis: Abmeldelink); Abmeldungen sofort und systemübergreifend umsetzen
- Kundenausnahme: nur nach einem Kauf, nur für eigene ähnliche Produkte, nur mit Hinweis auf die Ablehnungsmöglichkeit beim Kauf, nur solange die Geschäftsbeziehung aktuell ist
- Telemarketing: Sterneintrag beachten und eingetragene Rufnummer anzeigen
Quelle: Art. 3 Abs. 1 lit. o, u und v UWG; Botschaft FMG, BBl 2003 7951, 7991 f.; KGer LU 2N 14 52, E. 5.3.