02 Rechtliche Organisation in digitalen Projekten

Worst Case

Aktuell vertrete ich in einem Fall zwei Softwareentwickler, die zusammen mit zwei Ökonomen ein Projekt gestartet haben, desse Idee es war, dass die Partner Start-ups der digitalen Industrie aufkaufen, mit ihrem gemeinsamen Know-how pushen und später mit Gewinn verkaufen. Effektiv haben die Partner ein Unternehmen gekauft. Während den nächsten zwei Jahren kam dieses jedoch nicht richtig zum Fliegen und weitere Unternehmen kamen nicht dazu. Da sich die Partner in dieser Zeit keinen Lohn auszahlen konnten und das Vermögen der beiden Softwareentwickler praktisch aufgebraucht war, stiegen diese aus dem Projekt aus. In der Folge forderten die Softwareentwickler von den Ökonomen für ihr zweijähriges Engagement einen Lohn. Die Ökonomen ihrerseits behaupten, die Softwareentwickler hätten illegal den Sourcecode von gemeinsam entwickelter Software kopiert und mitgenommen. Seit 5 Jahren (sic!) prozessieren die Softwareentwickler nun gegen die Ökonomen. Ein Ende ist noch nicht in Sicht … Durch eine klare rechtliche Organisation und klare Vereinbarungen hätten dieses Fiasko und Tausende von Franken Kosten verhindert werden können. Der Fall ist exemplarisch für viele Start-ups, die nicht reüssieren oder bei denen bereits zu Beginn einen Teil der Partner das Projekt verlassen (s. auch Erfahrung von Start-up-Unternehmer Alessandro Soldati in BILANZ 05/2019, rechts).

In diesem Kapitel geht es denn auch darum, aufzuzeigen, wie ein digitales Projekt rechtlich organisiert werden sollte und welche Vereinbarungen die Partner untereinander treffen müssen, um ein Desaster möglichst zu verhindern.

Typische Entstehung von Start-ups

Im Silycon Valley besuchten wir im Rahmen eines Study Trips ein privates Projekt von Eric Schmidt, ehemaliger CEO und Präsident von Google, bei dem Start-ups sozusagen «auf der grünen Wiese» gegründet werden, indem Teams mit Leuten aus verschiedenen Bereichen, insbesondere Ökonomie, Informatik, Technik, Design und Markekting, gebildet und diese interdisziplinären Teams dann innert drei Monaten eine Geschäftsidee entwickeln und in der Folge dann im Rahmen eines Start-ups realisieren müssen.

Dies ist in der Art ein tolles, aber wohl seltenes Projekt. Häufiger dürften Start-ups so entstehen, dass jemand ein Geschäftsidee hat und für dessen Realisierung in einem Start-up ein interdiszipliläres Team um sich schart. Diese Geschäftsidee ist Ausgangspunkt des Start-ups und damit auch der Vereinbarung unter den Partnern (nachfolgend) und dessen rechtlichen Orgsanisation (nachfolgend).

Vereinbarung unter den Partnern

Die wichtigste Massnahme zur Verhinderung des eingangs zu diesem Kapitel geschilderten Worst Case bei einem Start-up wäre eine möglichst frühe Vereinbarung unter den Partnern gewesen. Bevor man ein Projekt startet, setzt man damit die dafür geltend Regeln fest. Diese bilden die rechtliche Basis des Projekts.

Ziel und Zweck

Dabei dient eine solche Vereinbarung einerseits als Guideline für die Führung des Projekts, anderseits ist sie aber eben auch auf Veränderungen im Projekt oder in dessen Umfeld und den Umgang damit (sog. Changemanagement) sowie auf eigentliches Worst Cases gerichtet.

Guideline

Vorab sollte ein Partnervertrag das Projekt an sich beschreiben und erklären. Dies auch für das Verständnis durch Dritte, die beim Vertragsabschluss nicht dabei waren und die in irgendeiner Form mit der Erfüllung oder Interpretation des Partnervertrages konfroniert sind, z.B. auch in einer späteren rechtlichen Auseinandersetzung. Jedoch ist ein Partnervertrag kein Businessplan, sondern dient dessen Umsetzung. Ein Businessplan könnte allenfalls in den Anhang des Partnervertrags gelegt werden.

In einem nächsten Punkt regelt ein Partnervertrag die Organisation des Projekts, insbesondere die personelle, also wer welche Aufgaben, Funktionen und/oder Positionen (z.B. Geschäftsführung) einnimmt. Dabei sollte auch geklärt werden, ob die Partner selbständig agieren oder im einem Angestelltenverhältnis nach Art. 319 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, Einzelarbeitsvertrag) stehen. Dieser Punkt ist vor allem auch sozialversicherungsrechtliche essentiell und kann grosse finanzielle Auswirkungen haben. Denn für Mitarbeiter nach Art. 319 ff. OR muss der Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge bezahlen und solche Beträge können von den Sozialversicherungen bis zu fünf Jahren zurück verlangt werden (s. auch Kapitel 03 Arbeitnehmer in der digitalen Welt) . Handelt es sich um ein Angestelltenverhältnis, muss im Vertrag auch unbedingt festgehalten werden, ob die Partner einen Lohn beziehen und wenn ja, ab welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe. Diesbezüglich kommt es insbesondere bei Start-ups häufig zu Auseinandersetzungen.

Auch wenn das OR dafür dispositiv auch Regeln enthält, ist es ratsam, in einem Partnervertrag zu bestimmen, wie welche Beschlüsse über welche Geschäfte gefällt werden, insbesondere mit welchem Quorum. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es bei einer geraden Zahl von Partnern zu einer Pattsituation kommen kann, die so nicht stehen gelassen kann, sondern einer Auflösung zugeführt werden muss (s. dazu auch nachfolgend «Changemanagement»).

Sowohl Gewinne, wie auch Verluste eines Projekts können zum Zankapfel werden. Auch dazu kennt das OR dispositive Regeln, jedoch ist es auch diesbezüglich zu empfehlen, dass sich die Partner darüber vorgängig über deren Verteilung bzw. Tragung im Rahmen eines Vertrages Gedanken machen.

Nicht nur mit externen Partnern (s. vorne), sondern auch unter den Projektpartnern sollte ein Non-Disclosure Agreement (NDA) und ein Non-Use-Agreement (NUA) abgeschlossen werden. Sowohl NDA, wie auch NUA werden in Kapitel 04 Verträge in digitalen Projekten detailliert beschrieben.

Speziell in digitalen Projekt, wo es vornehmlich um geistiges Eigentum bzw. Immaterialgüterrecht (s. Kapitel 08 Innovationsschutz von digitalen Produkten) geht, ist eine Vereinbarung über die Rechte an Innovationen, die in Zusammenarbeit der Projektpartner enstehen, essentiell. Dabei muss geregelt werden, wer Eigetümer von entsprechenden Innovationen (auch nicht immaterialgüterrechtlich schützbare) ist bzw. wird, wer diese allenfalls registrieren darf und unter welchem Namen, sowie, wie diese Innovationen verwertet bzw. kommerzialisiert werden. Im Sinnes des Worst Case (s. nachfolgend) sollte dabei auch festgehalten werden, was mit diesen Rechten passiert, wenn das Projekt vorzeitig oder regulär beendet wird.

Zu den Punkten, die in Partnerverträge oft geregelt werden, gehört auch die Aufnahme von neuen Partnern, insbesondere Investoren. Dabei muss u.a. bestimmt werden, wie diese in das Projekt integriert und allenfalls an diesem finanziell beteiligt werden. Problematisch ist in dieser Situation regelmässig, dass bestehende Partner einen Stück ihres Kuchens abgeben müssen oder dass der Kuchen vergrössert wird, in Gesellschaften das Kapital erhöht wird; was zur sog. Verwässerung der Anteile der bisherigen Partner führen kann.

Changemanagement

«Erstens kommte es anders, zweitens als man denkt». Dieses Sprichtwort trifft gerade auch auf Long-Term Relationships zu, wie es eben Partnerschaften sind. Und weil dies so ist, sollte man auch im Voraus regeln, wie man mit veränderten Umständen umgeht bzw. was zu tun ist, wenn man sich diesbezüglich unter den Partnern nicht einig ist. In Kapitel 11 Dispute Resolution und Rechtsdurchsetzung in der digitalen Welt wird dafür ein sogenanntes Eskalationsverfahren beschrieben, das auch in einem Partnervertrag vereinbart werden kann. «Eskalation» bedeutet in diesem Kontext ein Verfahren, das die Partner aus der Meinungsverschiedenheit hinaus zu einer Lösung führt.

Worst Cases

Für ein Projekt ist es generell essentiell, dass die Partner an desssen Realisierung glauben und positiv gestimmt sind. Aus juristischer Sicht ist es jedoch wichtig, dass man bei der Redaktion eines Projekt- bzw. Partnervertrages, wie bei der Redaktion jedes Vertrags (s. Kapitel 04 Verträge in digitalen Projekten, Vertragsgestaltung) auch überlegt, was alles schief gehen könnte («Anything that can go wrong will go wrong»). Und dafür sollte schon der Partnervertrag Handlungsanweisungen vorsehen. Einer dieser Worst Cases ist der Austritt eines Partners aus dem Projekt. In diesem Moment fragt sich u.a. ob der Partner für seinen Einsatz eine Entschädigung erhält und wenn ja, in welchem Umfang, ob er allfällige Beteiligungsrechte (z.B. Aktien) zurückgeben muss und ob und in welchem Umfang diese entschädigt werden sowie, was mit Rechten an Innovationen (s. Kapitel 08 Innovationsschutz von digitalen Produkten) passiert, an die der austretende Partner allenfalls Miteigentum erworben hat.

Gerichtsstand und anwendbares Recht

Vor allem in internationalen Projekten ist es sehr wichtig, auch Gerichtsstand und anwendbares Recht für allfällige rechtliche Auseinandersetzungen und die Auslegung (Interpretation) des Partnervertrages zu bestimmen. Denn es macht einen grossen, nicht zuletzt auch finanziellen Unterschied, ob solche Rechtshändel am eigenen Ort in der eigenen Sprache und unter eigenem Recht oder eben im Ausland oder in der Schweiz, aber in einem anderen Sprachegebiet ausgetragen werden.

Innovationsschutz, Non-Disclosure und Non-Use Agreement

Sobald ein Start-up-Unternehmer seine Geschäftsidee potentiellen Geschäftspartnern offenbart, besteht offensichtlich die Gefahr, dass diese die Idee klauen und selbst als Produkt realisieren. Aus diesem Grund ist es in diesem Stadium eines Start-ups besonders wichtig, rechtlich richtig vorzugehen. Der beste Schutz vor einem Ideeklau wäre der Innovationschutz, d.h. die Registrierung der Geschäftsidee als Marke, Patent oder Design. Ein Urheberrecht muss nicht registriert werden. Das Problem ist nun aber, dass eben gerade die Idee durch die genannten Rechte nicht geschützt werde kann, sondern lediglich deren Ausdruck; als zwei- oder dreidimensionale Marke, als offenbarte Idee in Form einer Patentschrift, als Gestaltung und beim Urheberrechte in verschiedenster Formen, von Kunst und Literatur bis zu Software. Immerhin ist ein genereller Ideeklau ein unlauteres bzw. unfaires Verhalten gemäss dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Gemäss Art. 5 UWG handelt unlauter, wer insbesondere, a) ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet, b) ein Arbeitsergebnis eines Dritten wie Offerten, Berechnungen oder Pläne verwertet, obwohl er wissen muss, dass es ihm unbefugterweise überlassen oder zugänglich gemacht worden ist und c) das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren (jedoch nicht manuelle!) als solches übernimmt und verwertet. Unter Art. 5 UWG können z.B. auch Konzepte und damit Projekt im Stadium der Idee fallen. Ein unlauteres Verhalten nach Art. 5 UWG ist gemäss Art. 23 UWG sogar strafbar; jedoch lediglich als Antragsdelikt mit einer Antragsfrist von 3 Monaten (!). Die Praxis zeigt jedoch, dass ein Vorgehen auf der Basis des UWG in der Regel schwierig ist. Viel einfacher ist es, wenn der Betroffene ein Immaterialgüterrecht hat. Damit gilt der Grundsatz, umgesetzte Ideen wenn möglich und so bald als möglich als Marke, Patent oder Design zu registrieren. Wie erwähnt, haben diejenigen, die Innovationen hervorbringen, die urheberrechtlich geschützt sind, den Vorteil, dass jene bereits mit deren Entstehung ohne Registrierung geschützt sind.

Bezüglich Innovationsschutz wird im Detail auf das Kapitel 07 Innovationsschutz von digitalen Produkten verwiesen.

Im Umgang mit externen Partnern (intern s. nachfolgend) sollte mit diesen wenn immer möglich vorab zum Schutz von Innovationen und Know-how eine Geheimhaltungserklärung (engl. Non-Disclosure Ageement, NDA) abgeschlossen werden. Damit Innovationen und Know-how von externen Projektpartnern nicht nur nicht an Dritte weitergegeben werden, sondern von den externen Projektpartnern auch nicht selbst ohne entsprechendes Einverständnis gebraucht und verwertet werden dürfen, muss muss die NDA mit einer Vereinbarung ergänzt werden, die es den externen Projektpartnern verbietet, Innovationen und Know-how selbst zu nutzen oder zu verwerten (engl. Non-Use Agreement, NUA). Sowohl NDA, wie auch NUA werden in Kapitel 04 Verträge in digitalen Projekten detailliert beschrieben.

Projektform – Gesellschaftsform

Wie erwähnt, beginnen Start-ups in der Regel als Einzelunternehmen («Unternehmen» im eigentlichen Sinne des Wortes: etwas unternehmen). In der Folge kommen dann weitere Personen zum Projekt hinzu. Damit stellt sich bereits die Frage, ob die weiteren Personen dem Einzelunternehmer unterstellt sind und damit wohl zu Arbeitnehmern werden (s. dazu Kapitel 03 Arbeitnehmer in der digitalen Welt), oder gleichgestellt sind und damit in irgend einer Form zu Partnern werden.

Sind die weiteren Personen Arbeitnehmer des Start-up-Unternehmers, kann dieser das Projekt grundsätzlich auch als Einzelunternehmen weiterführen. Solange für den Einzelunternehmer in seinem Projekt keine grösseren Risiken bestehen und das Projekt in einem kleineren Umfang geführt wird, eignet sich diese Unternehmensform. Nehmen jedoch die Risiken zu, was insbesondere mit einem Wachstum eingehren wird, wird ein Einzelunternehmen für den Unternehmer selbst zum Risiko, den ein Einzelunternehmer haftet gegenüber Dritten mit seinem ganzen privaten Vermögen und zwar unbeschränkt (!).

Sind jedoch die Partner gleichgestellt wird das Start-up entweder zu einer einfachen Gesellschaft nach Art. 530 ff. des Obligationenrechts (OR), solange das Unternehmen noch nicht nach aussen auftritt.

Sobald die Partner jedoch unter einer gemeinsamen Firma (Name des Unternehmens) auftreten, wandelt sich das Einzelnunternehmen oder die einfache Gesellschaft in eine Kollektivgesellschaft nach Art. 552 OR. Dies ist m.E. eine sehr problematische Gesellschaftsform, da die Partner, sofern das Unternehmen keine eigenen Vermögenswerte mehr hat, ebenfalls mit ihrem privaten Vermögen unbeschränkt haften, zusätzlich auch noch solidarisch für die Unternehmenspartner (!). «Solidarisch» tönt für Leute, die nichts Böses denken, nett, ist in diesem Kontext aber brutal: ein Gläubiger kann von irgend einem Gesellschafter die gesamt Schuld verlangen.

Insbesondere aus diesem Grund muss bei grösseren Risiken in diesem Moment die Gesellschaft in eine Form überführt werden, mit der die unmittelbare persönliche Haftung geblockt werden kann. Im englischen Sprachraum werde diese Gesellschaften darum mit «Limited» (auf Gesellschaftsvermögen limitierte Haftung) bezeichnet. In der Praxis werden dafür in der Regel eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach Art. 772 ff. OR oder eine Aktiengesellschaft (AG) nach Art. 620 ff. OR gewählt. Dabei eignet sich die GmbH wiederum für eher kleinere Unternehmen und die AG für grössere. Die Form der AG sollte insbesondere dann gewählt werden, wenn Investoren an der Gesellschaft beteiligt werden sollen. Denn bei der GmbH ist die Übertragung der sogenannten Stammanteile eher mühsam. Zudem werden Gesellschafter einer GmbH zwingend im Handelsregister publiziert, während dem die AG eben, wie sie in der französichen Sprache heisst, eine Société Anonyme ist, also eine Gellschaft, bei der die Teilhaber nicht im Handelsregister eingetragen werden (nur die Organe). Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu wissen, dass eine GmbH jederzeit und basierend auf dem Verfahren gemäss Fusionsgsesetz (FusG) in einem Schritt jederzeit in eine AG umgewandelt werden kann (übrigens auch umgekehrt). Und wer als Start-up-Unternehmer schon grosse Pläne hegt: ein Börsengang ist nur mit einer AG möglich.

Insbesondere Projekte für Krypotwährungen, wie Bitcoin oder Ethereum, werden auch als Stiftung nach Art. 80 ff. des Zivilgesetzbuches (ZGB, nicht OR!) organisiert. Bei der Gründung einer Stiftung wird ein Vermögen in die Institution eingebracht, das nur für die Stiftungsstatut erwähnten Zwecke verwendet werden darf. Dabei kann der Stiftungszweck nach der Gründung nur noch unter ganz bestimmten Bedigungen geändert werden. Zudem wird dieses Vermögen absolut verselbständigt. D.h. eine Stiftung hat keine Teilhaber. Das Vermögen wird mit der Gründung absolut verselbständigt. Einziges Organ einer Stiftung ist der Stiftungsrat. Dieser und die gesamte Stiftung untersteht zudem, je nach geografischer Ausrichtung des Stiftungszwecks, einer kantonalen oder der eidgenössischen Stiftungsaufsicht. Damit kann festgestellt werden, dass die Form der Stiftung etwa so starr und damit natürlich auch so stabil ist, wie die Blockchains, die sie organisiert und darum nur für ganz bestimmte Projekte in Frage kommt.

Einen sehr gut guten Überlick über die Gesellschaftformen hat Prof. Dr. Roland Müller von der Uni St. Gallen erstellt, der unter folgendem Link als PDF heruntergeladen werden kann: www.advocat.ch/fileadmin/user_upload/know-how/gesellschaftsrecht/Uebersicht_Gesellschaftsformen.pdf. Für einen schnellen, summarischen Überblick eignet sich auch das Büchlein «Gesellschaftsrecht in a nutshell» von Lukas Handschin.