09 Haftung in digitalen Projekten
In der Praxis wollen Unternehmen des Öfteren die eigene Haftung ganz oder teilweise ausschliessen (auch «Freizeichnung» genannt). Dies geschieht entweder in individuellen Verträgen oder – häufiger – in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) bzw. Nutzungsbedingungen. Ein Haftungsausschluss ist aber nur beschränkt möglich. Zu beachten sind insbesondere Art. 100 OR, Art. 101 OR, Art. 8 UWG und Art. 8 PrHG.
Grundregel: Kein Ausschluss für Absicht und grobe Fahrlässigkeit
Gemäss Art. 100 OR ist eine zum voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein würde, nichtig. Damit kommt lediglich noch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit infrage; wobei in der Praxis die Abgrenzung von grober und leichter Fahrlässigkeit schwierig ist. Es gilt die folgende Faustregel: Kann das Verhalten, das zum Schaden führte, mit «Das kann ja mal passieren» umschrieben werden, geht die Tendenz stark zum leicht fahrlässigen Verhalten. Würde ein Verhalten dagegen mit «Das darf nicht passieren!» beschrieben werden, befindet man sich im Bereich der groben Fahrlässigkeit. Wichtig für die Formulierung: Eine Klausel, die schlicht «jede Haftung» ausschliesst, geht über das Zulässige hinaus und riskiert, vor Gericht als Ganzes zu scheitern. Robuster ist die transparente Klausel: Haftung ausschliessen «soweit gesetzlich zulässig» und die Haftung für Absicht und grobe Fahrlässigkeit ausdrücklich vorbehalten (vgl. von Wunschheim/Wullschleger, Onlinekommentar zu Art. 100 OR).
Hilfspersonen: Voller Ausschluss möglich
Weiter geht das Gesetz bei Hilfspersonen: Gemäss Art. 101 Abs. 2 OR kann die Haftung für Hilfspersonen (z.B. Mitarbeitende oder beigezogene Dritte) vollständig ausgeschlossen werden – sogar für deren grobe Fahrlässigkeit und Absicht. Das ist in der Praxis zentral, denn Unternehmen erbringen ihre Leistungen kaum je allein, sondern ziehen dafür regelmässig Dritte bei – vom Mitarbeitenden über den Subunternehmer bis zum Hosting- oder KI-Anbieter. Eine ausdrückliche Hilfspersonenklausel gehört deshalb in jeden Haftungsausschluss.
Haftungsausschluss in AGB: Zwei zusätzliche Hürden
Steht der Haftungsausschluss in AGB, gelten zusätzlich die allgemeinen AGB-Regeln, insbesondere die Ungewöhnlichkeitsregel, die Unklarheitsregel und die Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG (ausführlich dazu digilaw.ch Kapitel 04.11 Allgemeine Geschäftsbedingungen). Für den Haftungsausschluss bedeutet das konkret: Erstens sind weitreichende Haftungsausschlüsse typische Kandidaten für ungewöhnliche Klauseln, an die die zustimmende Partei nicht gebunden ist, wenn nicht besonders auf sie hingewiesen wurde. Praxistipp: Die Haftungsklausel im Text hervorheben (z.B. Fettdruck) und beim Vertragsschluss bzw. bei der Registrierung ausdrücklich zur Kenntnis bringen, z.B. mit einer Checkbox ‹Ich akzeptiere die AGB, insbesondere den Haftungsausschluss gemäss Ziff. X›. Und weil die Unklarheitsregel gegen den Verfasser wirkt, nennt man besser ausdrücklich, was vom Ausschluss erfasst sein soll (z.B. Folgeschäden oder Datenverlust). Zweitens gilt gegenüber Konsumentinnen und Konsumenten: Je mehr die Kundin oder der Kunde bezahlt, desto eher schafft ein weitgehender Haftungsausschluss ein unzulässiges Missverhältnis im Sinne von Art. 8 UWG – bei unentgeltlichen Diensten (z.B. einer Gratis-Beta) ist er dagegen eher gerechtfertigt.
Produktehaftpflicht: Kein Ausschluss möglich
Gemäss Art. 8 PrHG sind Vereinbarungen, welche die Haftpflicht nach diesem Gesetz gegenüber dem Geschädigten beschränken oder wegbedingen, nichtig. Die Produktehaftpflicht – sie erfasst gemäss Art. 1 PrHG Personenschäden sowie Schäden an privat gebrauchten Sachen – kann also gegenüber den Geschädigten nie ausgeschlossen werden. Nicht vom PrHG erfasst sind Schäden an geschäftlich genutzten Sachen; dort gilt das allgemeine Haftungsrecht mit den Schranken von Art. 100 f. OR.
Empfehlungen für die Praxis
Es ist somit m.E. zwar ratsam, einen Haftungsausschluss zu vereinbaren. Denn, wenn man keinen vereinbart, gibt es auch keinen Haftungsausschluss. In der Praxis bewährt sich dabei eine mehrstufige Klausel (Kaskade): (1) Ausschluss «soweit gesetzlich zulässig» mit ausdrücklicher Nennung der wichtigsten Schadensszenarien, (2) Vorbehalt der zwingenden Haftung (Absicht, grobe Fahrlässigkeit), (3) vollständiger Ausschluss der Hilfspersonenhaftung, (4) subsidiär eine betragsmässige Obergrenze. (5) die Erstreckung auf Organe, Mitarbeitende und Hilfspersonen (s. Exkurs «Himalaya Clause› nachfolgend) Fällt eine Stufe, greift die nächste. Bei der Obergrenze (engl. «Liability Cap») wird die Haftung nicht ausgeschlossen, sondern der Höhe nach begrenzt, z.B. auf die Vertragssumme oder einen festen Betrag pro Schadenfall. Auch sie gilt nicht bei Absicht und grober Fahrlässigkeit (Art. 100 OR; zur verwandten Schadenspauschalierung s. digilaw.ch Kapitel 04.10). Man muss sich jedoch bewusst sein, dass der Haftungsausschluss in vielen Fällen nicht funktioniert. Man kann zum Haftungsausschluss aber auch feststellen: «Nützt’s nüt, so schad’s nüt». Wichtig: Da Haftungsrisiken weitgehend nicht ausgeschlossen werden können, braucht man unbedingt eine Haftpflichtversicherung (s. dazu digilaw.ch Kapitel 09.14 Haftpflichtversicherung).
Exkurs: «Himalaya Clause»
Der Haftungsausschluss schützt nur die Vertragspartei selbst – Geschädigte könnten stattdessen die handelnden Personen direkt aus unerlaubter Handlung belangen (Art. 41 OR). So geschehen im englischen Fall Adler v Dickson (1954): Die Passagierin des Dampfers ‹Himalaya› verklagte statt der freigezeichneten Reederei kurzerhand den Kapitän – mit Erfolg. Seither erstreckt die anglo-amerikanische Vertragspraxis mit der sogenannten ‹Himalaya Clause› den Haftungsausschluss auch auf Organe, Mitarbeitende und Hilfspersonen. In der Schweizer Rechtsprechung und, soweit ersichtlich, auch in der Schweizer Literatur ist die Klausel bisher nicht angekommen – dabei liesse sie sich ohne Weiteres als Vertrag zugunsten Dritter umsetzen (Art. 112 OR). Im schweizerischen Seerecht ist der Mechanismus sogar ausdrücklich verankert: Nach Art. 4bis der Haag-Visby-Regeln, die gemäss Art. 101 Abs. 2 des Seeschifffahrtsgesetzes zu berücksichtigen sind, können sich auch die «Leute des Unternehmers» auf dessen Haftungsbefreiungen und -beschränkungen berufen. Wir regen deshalb an, die «Himalaya Clause» inskünftig auch in schweizerischen Haftungsausschlüssen zu verwenden. Als Formulierung genügt ein Satz am Ende der Haftungsklausel: «Die vorstehenden Ausschlüsse und Beschränkungen gelten auch zugunsten der Organe, Mitarbeitenden und Hilfspersonen des Unternehmens». Sie kostet einen Satz, und es gilt: Nützt’s nüt, so schadt’s nüt.