08 Innovationsschutz von digitalen Produkten

Die zündende Idee

Die zündende Idee steht am Anfang jedes Projektes, auch in der digitalen Welt. Damit besteht aber auch die Gefahr, dass jemand die Idee klaut und selber realisiert. Um dies zu verhindern und damit Innoviationen zu fördern, ermöglichen die vier Immaterialgüterrechte Marke, Patent, Design und Urheberrecht eine entsprechende Monopolisierung. Ergänzend zum Immaterialgüterrecht kommt regelmässig auch das Lauterkeitsrecht (UWG) zur Anwendung. Dieses schützt vor unlauterem Wettbewerb im Geschäftsverkehr. Bei Patent, Design und Urheberrecht ist die Monopolisierung zeitlich beschränkt, der Markenschutz kann x-beliebig verlängert werden. Ein Problem kann dabei der Umstand sein, dass die genannten Rechte die Idee an sich nicht schützten, sondern lediglich (aber immerhin!) deren Ausdruck; als zwei- oder dreidimensionale Marke, als offenbarte Idee in Form einer Patentschrift, als Gestaltung beim Design und beim Urheberrechte in verschiedensten Formen, von Kunst und Literatur bis zu Software. Ideen und Konzepte sind, wenn überhaupt, durch das Lauterkeitsgesetz (UWG) geschützt. Bei der Präsentation von Ideen und Konzepten ist es zudem ratsam – wenn die Partner dies akzeptieren – Geheimhaltungs- und Nichtverwertungsvereinbarungen abzuschliessen.

Möglichst umfassendes Schutzrechte-Portfolio

Im Rahmen einer Strategie ist ein Schutz einer Innovation durch möglichst alle vier Immaterialgüterrechte anzustreben. Dabei geht es nicht darum, sich beim Konfliktfall mit allen Rechten durchzusetzen. Die Rechte sind auch ohne dieses Ziel «Sand im Getriebe» der Konkurrenz und hemmen diese entsprechend im Markt.

Innovationsschutz ist Investitionsschutz

Steve Jobs sagt, es hätte für Apple keinen Anreiz gegeben, neue Software und Produkte zu entwickeln, wenn sie nicht geschützt gewesen wären. Sobald der Schutz von geistigem Eigentum nicht mehr gewährleistet sei, würden kreative Unternehmen verschwinden oder würden gar nicht erst gegründet (Walter Isaacson, Steve Jobs, New York 2011). Der Schutz von geistigem Eigentum ist eben ein Investitionsschutz für Unternehmen.

Urheberrecht

Das Urheberrecht schützt Produkte der Literatur und Kunst, aber auch Software, sofern sie neu sind und einen hohen Grad an Originalität aufweisen. Letzteres ist denn auch der Punkt, der bei rechtlichen Auseinandersetzungen am meisten diskutiert wird. Urheberrechtlich nicht geschützt werden kann, was an einem Produkt funktional ist oder Allgemeingut darstellt, wie z.B. allgemeine Formen und Farben. Das tolle am Urheberrecht ist, dass es nicht registriert werden muss und weltweiten Schutz bietet. Der urheberrechtliche Schutz dauert bis 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers.

Urheberrechtlicher Schutz von Software

Die Softwarebranche selber hat durch teilweise geradezu aggressive Publicity dafür gesorgt, dass heute jedes Kind weiss, dass Software urheberrechtlich geschützt ist. Was die Branche jeweils nicht publiziert, ist, dass Software nicht telquel geschützt ist, sondern nur wenn sie Individualität bzw. Originalität gemäss Art. 2 des schweizerischen Urheberrechtsgesetzes (URG) aufweist. Was heisst dies konkret und was muss man vergleichen, wenn es um die Frage geht, ob eine Software das Urheberrecht einer anderen Software verletzt?

Eine Software muss eine bestimmte Aufgabe erledigen. Die diesem Blog zugrunde liegende Software wandelt Text, den man in einem Tool eingibt (Input) grafisch so um, dass man ihn im entsprechenden Blog auf dem Internet wahrnehmen kann (Output). Die Tools, die diese Aufgaben in einer Software erfüllen, nennt man Algorithmen. Diese Algorithmen bzw. ihre Programmierung müssen bzw. muss genügend originell gemäss Art. 2 URG sein. Dabei geht Literatur und Rechtsprechung bei Software mehrheitlich davon aus, dass der Grad an Originalität nicht besonders hoch sein muss, da der Gestaltungsfreiraum für Programmierer in er Regel eher klein sein dürfte. Falls Algorithmen nicht banal sind, ist tendenziell von Urheberrechtsschutz auszugehen. Nicht originell sind aber Algorithmen, die Gemeingut darstellen, d.h. eine Programmierung enthalten, die von allen verwendet werden können muss. In Sprache und Grafik sind z.B. einzelne Buchstaben, allgemein gebräuchliche Worte (in der Regel im Duden aufgeführt), allgemeine Formen (insb. Kreis, Quadrat) und Farben nicht monopolisierbar. Ebenfalls nicht originell im Sinne des Gesetzes sind Algorithmen, deren Lösungen für einen Fachmann bzw. Fachfrau naheliegend sind. Beim urheberrechtlichen Softwarevergleich gibt es Analogien zum Vergleich von Patenten bzw. mutmasslich patentverletzenden Produkten mit Patenten.

Wenn sich nun die Frage stellt, ob die eine Software die Urheberrechte der anderen Software verletzt, müssen die Algorithmen miteinander verglichen werden. Diese befinden sich im Sourcecode der Software. Für einen Softwarevergleich ist es also notwendig, dass der Sourcecode beider Softwaren offengelegt wird. In einer rechtlichen Auseinandersetzung kann für den Softwarevergleich z.B. ein Informatikunternehmen bzw. ein Informatikexperte als Treuhänderin bzw. Treuhänder bestimmt werden. Damit bleibt den Parteien der Einblick in den je anderen Sourcecode verwehrt.

Bei der Frage nach der Originalität eines Algorithmus ist weder die Idee, die dahinter steckt, noch das Konzept relevant, sondern ausschliesslich die Programmierung.

Beim Softwarevergleich, der in der Regel ebenfalls mittels Analysesoftware erfolgt, sollte in einem ersten Schritt gecheckt werden, ob alle oder mindestens sehr viele Algorithmen identisch oder mindestens sehr ähnlich sind. Trifft dies zu, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit einer Urheberrechtsverletzung. Trifft dies nicht zu, muss in einem weiteren Schritt nach einzelnen identischen oder mindestens sehr ähnlichen Algorithmen Ausschau gehalten werden. In der Folge müssen in allen Fällen die Algorithmen auf ihre rechtliche Relevanz hin untersucht werden (s. dazu vorne).

Bereits ein identischer oder sehr ähnlicher Algorithmus kann für eine Urheberrechtsverletzung reichen.

Beinhaltet eine Software Algorithmen, die für sich alleine rechtlich nicht relevant sind (s. dazu vorne), kann eine Kombination solcher Algorithmen trotzdem zu einem urheberrechtlichen Schutz führen, wenn die Kombination ansich originell im Sinne des Gesetzes ist. Dies wäre dann ein geschütztes Sammelwerk im Sinne von Art. 4 URG.

Marke

Eine Marke ist der Name eines Produktes und bildet eine Brücke zwischen dem Produkt und dessen Hersteller oder des Eigentümers der Marke. Als Marke geschützt werden kann alles, was grafisch dargestellt werden kann und eine gewisse Einzigartigkeit aufweist, sogar die Form eines Produkts, jedoch muss letztere zusätzlich einen bestimmten Bekanntheitsgrad erreichen. Nicht geschützt werden kann, was Allgemeingut darstellt, wie z.B. allgemeine Formen und Farben. Die Markenregistrierung erfolgt für 10 Jahre und kann alle 10 Jahre für weitere 10 Jahre erneuert werden.

Patent

Ein Patent ist eine technische Lösung für ein Problem. Dabei kann es sich um ein Produkt oder ein Verfahren handeln. Die entsprechende Innovation muss neu sein, d.h. darf nicht Stand der Technik sein. Zum Stand der Technik gehört alles, was bereits bekannt ist. Darum ist es äussert wichtig, dass man eine Innovation als Patent anmeldet, bevor man sie öffentlich macht. Der patentrechtliche Schutz wird generell für 20 Jahre erteilt. Er kann mit einer Ausnahme für Pharmaprodukte, nicht verlängert werden. (s. zur Thematik auch: Grüter/Zwick, Der sichere und günstige Weg zum Patentschutz).

Design

Als Design geschützt werden können Gestaltungen von Erzeugnissen oder von Teilen von Erzeugnissen, die namentlich durch die Anordnung von Linien, Flächen, Konturen oder Farben oder durch das verwendete Material charakterisiert sind. Ein Design muss neu sein , muss Eigenart (tiefer Level von Originalität) aufweisen und darf nicht zur Funktion einer Sache gehören. Alles, was bereits bekannt ist, ist nicht neu. Es ist darum entscheidend, ein Design anzumelden, bevor man es veröffentlicht. Ein Design wird erstmals für 5 Jahre registriert. Die Registrierung kann vier Mal um weitere 5 Jahre verlängert werden, gesamthaft also für maximal 25 Jahre.

Territorialitätsprinzip

Das Urheberrecht hat weltweite Gültigkeit, ohne dass man etwas unternimmt. Marken, Patente und Design müssen jedoch für jedes Land registriert werden, für die sie Schutz geniessen sollen (Territorialitätsprinzip).

Firma und Domainname nicht vergessen

Zum immaterialgüterrechtlichen Portfolio kommt heute auch noch der Schutz der Firma (Name des Unternehmens) und der entsprechende Domainname dazu. Wirklich wertvoll dürften eine Firma und/oder eine Marke nur dann sein, wenn dem Unternehmen auch der relevante Domainname gehört. Bezogen auf die Schweiz darf man neben dem Country Top Level Domain (cTLD) «.ch» den generic Top Level Domain (gTLD) «.swiss» nicht vergessen. Letzterer dürfte wohl vor allem für Unternehmen interessant sein, die auch im Ausland oder im Tourismus aktiv sind.

Generischer Domainname vs. originelle Marke – originelle Firma

Ein beschreibender Name kann nicht als Marke registriert werden, jedoch als Domainname. Beschreibende Namen haben dafür den Vorteil, dass sie auf Suchmaschinen einfach gefunden werden. Damit kann es heute sein, dass ein Unternehmen eine Firma oder einen Produktenamen bevorzugt, der immaterialgüterrechtlich nicht geschützt werden kann, jedoch dafür bei der Internetsuche vorteilhaft ist.

Lauterkeitsrecht

Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter dieses Verhalten fallen insbesondere die Nachmachungen (Kopie) und Nachahmungen von Produkten. Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG wird darum bei der Durchsetzung von Immaterialgüterrechten häufig ergänzend angewandt.

Zudem handelt gemäss Art. 5 UWG unlauter, wer a) ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet, b) ein Arbeitsergebnis eines Dritten wie Offerten, Berechnungen oder Pläne verwertet, obwohl er wissen muss, dass es ihm unbefugterweise überlassen oder zugänglich gemacht worden ist oder c) das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Unter diesen Artikel fällt m.E. auch der Schutz von Indeen, insbesondere Konzepten, die Dritten, insbesondere im Rahmen von Pitches (s. Wikipedia: Agenturpitch) präsentiert werden.

Wichtig ist aber, dass der lauterkeitsrechtliche Schutz keine Alternative zum immaterialgüterrechtlichen Schutz darstellt, da die Tatbestände des UWG in der Regel schwierig zu fassen sind.

Durchsetzung von Immaterialgüterrechten

Sowohl das Marke-, wie auch das Patent-, das Design- und Urheberrechtsgesetz sehen vor, dass Immaterialgüterrechte sowohl in einem Zivilprozess, wie auch in einem Strafprozess durchgesetz werden können. Dabei sind beide Wege gleichwertig. Der Geschädigte kann also frei wählen.

Handelt der Verletzer nicht gewerbsmässig, beträgt die strafrechtliche Antragsfrist drei Monate (!); im Patentrecht sechs Monate (Art. 81 Patentgesetz, PatG). Handelt der Verletzer gewerbsmässig, handelt es sich sogar um ein Offizialdelikt, das von Amtes wegen verfolgt werden muss und somit keine Antragsfrist kennt.

Die Kosten, die ein Kläger im Zivilprozess tragen muss, sollte er ganz oder teilweise verlieren, werden im Verhältnis zum sogenannten Streitwert, also dem Wert, den die Sache für den Kläger hat, berechnet. Das es in der Regel schwierig ist, den Wert einer Streitsache in einem Immaterialgüterrechtsprozess zu bemessen, wenden die Gerichte oft eine Faustregel an. Kann in einem Immaterialgüterrechtsprozess der Streitwert nicht wirklich berechnet werden, gehen die Gerichte bei unbedeutenden Immaterialgüterrechten von einem Wert von mindestens CHF 50’000.00 bis CHF 100’000.00 aus, bei bedeutenden Immaterialgüterrechten von einem Wert von über CHF 100’000.00 aus (vgl. Johann Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 7/2002 S. 493/504). Das bedeutet, dass in einem immaterialgüterrechtlichen Zivilproezess, in dem der Streitwert nicht wirklich berechnet werden kann, von einem Wert von mindestens CHF 50’000.00 ausgegangen wird. Das Obergericht des Kantons Zürich publiziert auf seiner Homepage einen Gebührenrechner (s. https://bit.ly/2Gq4lKk). Wenn man bei diesem einen Streitwert von CHF 50’000.00 eingibt, resultieren Prozesskosten (Gerichtskosten, Kosten des Gegenanwalts) von rund CHF 13’000.00. Dazu kommen noch die eigenen Anwaltskosten. Damit besteht in diesem Fall ein Prozesskostenrisiko von mindestens CHF 20’000.00. Insbesondere für ein KMU ist dies ein sehr hoher Betrag.

Insbesondere aus diesen Kostengrund können die Immaterialgüterrechte auch in einem Strafprozess durchgesetzt werden. Auch wenn in einem Strafprozess der Kläger bei Unterliegen ebenfalls Kosten tragen muss, sind diese erfahrungsgemäss viel tiefer. Kommt dazu, dass man im Strafprozess staatliche Zwangsmittel, wie die Hausdurchsuchung, zur Beweismittelerhebung einsetzen kann und mit dem Strafprozess in der Regel ein hoher Druck auf die Gegenpartei ausgeübt wird, womit diese eher bereit sein dürfte, die Sache gütlich, also im Rahmen einer Vereinbarung zu erledigen.

8tung! Das Lauterkeitsrecht sieht bei den speziellen Tatbeständen nach Art. 3 ff. UWG ebenfalls die Wahl zwischen einer zivilprozessualen oder einer strafprozessualen Durchsetzung vor. Ein lauterkeitsrechtlicher Tatbestand ist jedoch nie ein Offizialdelikt. D.h. bei der strafprozessulen Durchsetzung kommt immer die dreimonatige Antragsfrist zur Anwedung (Art. 23 UWG).