04 Verträge in digitalen Projekten
In digitalen Projekten werden oft sogenannte Letter of Intent (dt. Absichtserklärung) abgeschlossen. Diese beinhalten auch Non-Disclosure Agreements (dt. Geheimhaltungserklärung). Letztere können natürlich auch separat vereinbart werden. Ein Non-Disclosure Agreement reicht jedoch m.E. in vielen Fällen nicht. Ergänzend braucht es auch ein Non-Use Agreement. Bei all diesen Vereinbarungen werden auch in deutschsprachigen Verträgen regelmässig die englischen Bezeichnungen verwendet.
Letter of Intent
Der Begriff «Letter of Intent» (kurz «LoI») bzw. «Absichtserklärung» wird im schweizerischen Recht nirgends definiert. In der Rechtspraxis wird ein LoI in der Regel in Hinblick auf den Abschluss eines Hauptvertrages abgeschlossen. Dabei werden u.a. die Bedingungen für die Vertragsverhandlungen geregelt werden, insbesondere auch, wer die dadurch entstehenden Kosten trägt, nota bene wenn der Hauptvertrag nicht zustande kommt. Denn ein LoI verpflichtet typischerweise eben gerade nicht zum Abschluss des Hauptvertrages (!), sondern regelt u.a. die Folgen des Nichtzustandekommens. Ein einfaches Beispiel aus der nicht digitalen Welt ist der Fall, in dem Interessenten für einen Hauskauf, der ja noch umfangreiche Vorarbeiten vonseiten des Verkäufers bzw. des Maklers verlangt, sich verpflichten, bei einem Nichtabschluss des Kaufes einen bestimmten Betrag für die entsprechenden Aufwendungen sowie eine Neuausschreibung zu bezahlen (juristisch auch «Reuegeld» oder «Reugeld» genannt).
Non-Disclosure Agreement
Ein Non-Disclosure Agreement (kurz «NDA») ist eine Geheimhaltungserklärung. Die Vereinbarung beinhaltet das Versprechen, Informationen, die Dritten nicht bekannt sind, gegenüber diesen nicht zu offenbaren. Damit kann Teil eines NDA nur sein, was Dritten nicht schon bekannt ist. Zudem ist wichtig, dass eine Geheimhaltungserklärung, mit einer Konventionalstrafe (Art. 160 ff. OR) verbunden wird, die zudem so hoch sein muss, dass die verpflichtete Partei «motiviert» ist, sich daranzuhalten. Ein unverhältnismässig hohe Konventionalstrafe kann jedoch im Streitfall vom Richter auf ein vertretbares Mass reduziert werden (Art. 163 OR). Ein NDA ohne Konventionalstrafe ist wie ein Tiger ohne Zähne. Dabei ist die Konventionalstrafe nicht mit einem pauschalierten Schadenersatz («Liquidated Damages»; s. dazu nachfolgend) zu verwechseln: Sie ist ein Druckmittel und deshalb schon mit der Verletzung der Geheimhaltungspflicht geschuldet – unabhängig davon, ob ein Schaden entstanden ist oder bewiesen werden kann (Art. 161 Abs. 1 OR). Genau darin liegt beim NDA ihr Wert, denn ein Geheimnisverletzungsschaden lässt sich in der Praxis kaum je beziffern.
Non-Use Agreement
Gerade in Bezug auf Innovationen zeigt sich in der Praxis, dass ein NDA nicht reicht. Es braucht zusätzlich ein Non-Use Agreement (kurz «NUA»), das dem Verpflichteten nicht nur verbietet, geheime Informationen Dritten zu offenbaren, sondern auch diese selbst und unautorisiert durch den Eigentümer zu nutzen oder Dritte im Nutzen zu unterstützen. Auch dieses Agreement muss mit einer Konventionalstrafe verbunden werden (s. vorne).
Exkurs: Konventionalstrafe oder «Liquidated Damages»?
In Geheimhaltungsvereinbarungen nach anglo-amerikanischem Muster findet sich statt einer Konventionalstrafe oft eine «Liquidated Damages»-Klausel (Schadenspauschalierung). Die beiden Klauseln dürfen nicht gleichgesetzt werden: Die Konventionalstrafe (Art. 160 ff. OR) ist ein Druckmittel und verfällt mit der Pflichtverletzung – auch wenn kein Schaden entstanden ist (Art. 161 Abs. 1 OR). Die Schadenspauschale legt dagegen nur die Höhe des Ersatzes im Voraus fest: Der Gläubiger muss die Pflichtverletzung und einen Schaden dem Grunde nach beweisen, nicht aber dessen Höhe; im Zweifel begrenzt die Pauschale zugleich die Haftung auf den vereinbarten Betrag. Für die Qualifikation ist nicht die Bezeichnung, sondern der Zweck der Klausel massgebend (BGE 144 III 327 E. 5.2). Gerade beim NDA ist die Konventionalstrafe die schärfere Wahl, weil sich ein Geheimnisverletzungsschaden kaum je beziffern lässt – eine blosse Schadenspauschale würde den «Tiger» wieder teilweise entzahnen.